走私野生动物及其制品的罪与罚

新冠疫情的爆发将野生动物相关话题推向了公众的视野。目前科学研究表明，穿山甲可能是新型冠状病毒的潜在中间宿主，进一步引发了公众对野生动物非法交易的关注。

同时，立法机关和执法部门也针对野生动物及其制品走私交易等违法犯罪活动展开行动。２月２４日，十三届全国人大常委会第十六次会议表决通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》。全国人大常委会法工委已经部署修法工作，拟将修改《野生动物保护法》增加列入常委会今年的立法工作计划，并加快《动物防疫法》等法律的修改进程。海关总署多措并举，加大了对野生动物及其制品走私的打击力度。

走私野生动物及其制品犯罪触犯的是《刑法》第１５１条中的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，指故意违反海关法律法规和国家野生动物及其制品管理规定，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物或者珍贵动物制品进出国（边）境的行为。该罪是一个选择性罪名，依据走私对象确定罪名。例如：如果走私的是活体穿山甲，就构成走私珍贵动物罪；如果走私的是穿山甲鳞片，则构成走私珍贵动物制品罪；如果犯罪嫌疑人走私的对象既有活体穿山甲，也有穿山甲鳞片，就构成完整罪名走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。在司法实务中，走私珍贵动物、珍贵动物制品案件在走私刑事案件中占有相当比重，本文将就其中涉及的一些疑难问题进行探讨。

一、近期走私野生动物及其制品典型案例

新冠疫情发生以来，海关总署迅速部署全国海关开展“护卫２０２０”专项行动，严厉打击野生动物及其制品走私。近期，各地海关查获的走私野生动物及其制品典型案例有：　　

Ａ．３月３日，昆明海关所属芒市海关在芒市国际机场口岸对１名缅甸入境中国籍旅客行李机检查验时，发现３枚唐冠螺，总重３．８４千克，属于国家二级重点保护水生野生动物。［１］

Ｂ．３月５日，海关总署指挥广州、合肥、成都等海关缉私局破获一起走私国家二级保护野生动物制品大案，抓获犯罪嫌疑人１２名，查扣“干制蛤蚧”等野生动物制品２０．３吨。蛤蚧学名大壁虎，我国于１９８８年将其列为国家二级保护动物，属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ物种。［２］

Ｃ．３月９日，海关总署指挥南宁、合肥海关缉私局联合广西公安机关在广西南宁、崇左，安徽亳州等地打掉一个穿山甲鳞片走私团伙，抓获犯罪嫌疑人９名，查获走私穿山甲鳞片８２０公斤。犯罪嫌疑人王某等为牟取非法利益，在境外订购一批穿山甲鳞片，并委托走私团伙负责从广西边境非设关地偷运入境，然后分运至安徽、河南等地中药材市场销售牟利。［３］

Ｄ．２月１９日，上海海关缉私部门立案侦查１起走私象牙制品案。４件涉案象牙制品分别于２０１９年１２月１３日至３０日期间，被上海邮局海关在４件入境邮件中查获。经鉴定，４件象牙制品净重３９１１．４３克。［４］

上述走私野生动物及其制品案件具有以下特点：

１．涉案案值大，以陆生野生动物制品为主，尤其以象牙及其制品走私最为普遍，且涉案野生动物均为国家重点保护野生动物，属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ｉ或附录Ⅱ物种；

２．走私方式多以邮件快递入境野生动物制品为主，亦有旅客通过行李夹藏携带野生动物制品闯关走私，瞒报入境，也有走私团伙从边境非设关地以绕关走私方式偷运野生动物制品入境。

二、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的定罪标准

（一）珍贵动物的定义及范围

关于珍贵动物的定义和范围，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［２０１４］１０号）和《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［２０００］３７号）均以列举的方式规定为包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ）附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。前述名录和ＣＩＴＥＳ既包括陆生野生动物，也包括水生野生动物。

根据我国现行《野生动物保护法》的规定，野生动物是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物；野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物。这在前述两司法解释的基础上多了“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”这一类规定。《野生动物保护法》禁止国家重点保护野生动物及其制品的出售、购买、利用，禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，［５］但对非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品，例如野兔、野猪等及其制品，允许生产经营和交易，但应当提供狩猎、进出口、检验检疫等合法来源证明。这与现行《动物防疫法》的规定一致［６］，说明合法捕获且检疫合格的非国家重点野生动物允许经营，且野生动物和人工饲养动物之间可以相互转化。

基于前述分析，我们可以将野生动物大致分为三类：

１．列入《国家重点保护野生动物名录》和ＣＩＴＥＳ附录Ⅰ、附录Ⅱ中的珍贵、濒危陆生、水生国家重点保护野生动物及驯养繁殖的前述动物；

２．《野生动物保护法》中“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”；

３．非国家重点保护野生动物。

走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的对象是１、２中的野生动物及其制品，不包括第３类非国家重点保护野生动物。如果行为人走私非国家重点保护野生动物及其制品出入境，达到走私普通货物、物品罪的入罪标准或不符合进出口检验检疫标准，虽不构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，但可能构成走私普通货物、物品罪或妨害动植物防疫、检疫罪。

（二）罪与非罪的界分

前述我们已知走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的对象及范围，但是否携带、夹藏、邮寄珍贵动物、珍贵动物制品出入境就一定构成此罪呢？这就涉及走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的定罪标准，也即罪与非罪的界分。

对于非法运输、携带或邮寄国家禁止进出口的珍贵动物进出国（边）境的，一定构成走私珍贵动物罪，仅价值认定大小对量刑情节有影响。而对于走私或携带珍贵动物制品进境的行为，司法解释规定了例外的情形，同时具有以下情形情节较轻的，不以犯罪论处［７］：

１．珍贵动物制品购买地允许交易；

２．入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的的。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［２０１４］１０号）对走私珍贵动物制品不构成犯罪的规定为：“不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

据此，走私珍贵动物罪此罪与彼罪的区分是走私对象的不同，而走私珍贵动物制品不构成犯罪的条件须同时满足：行为人主观上不以牟利为目的为留作纪念走私，数额上不满十万元且情节显著轻微以及珍贵动物制品购买地允许交易。

三、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的量刑档次

此罪量刑情节分为三档：情节较轻、情节严重和情节特别严重。根据《刑法》第１５１条和司法解释，我们整理该罪量刑档次的表格如下：

对于走私珍贵动物和珍贵动物制品案件，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［２０１４］１０号）设置了不同的追诉标准和量刑情节。对此，我们需注意以下三点：

１．走私珍贵动物制品案件的追诉标准和量刑档次是以价值来核定的，而走私珍贵动物案件的追诉标准和量刑档次是以数量来核定的；

２．走私珍贵动物罪的法定刑升格情节为犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形，而走私珍贵动物制品罪没有法定刑升格情节；

３．走私珍贵动物制品案存在“不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚”定罪免刑的情形，以及“情节显著轻微的，不作为犯罪处理”不构成犯罪的情形，而走私珍贵动物无此情节。

四、珍贵动物、珍贵动物制品的价值认定

珍贵动物、珍贵动物制品的价值评估对于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的定罪量刑具有决定性影响。司法实务中，公检法、海关等办案单位依据法定价值标准，核定破坏野生动物资源刑事案件中涉及的ＣＩＴＥＳ附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品的价值。核定有困难的，县级以上林业主管部门、国家濒危物种进出口管理机构或其指定的鉴定单位应该协助。

我们以陆生野生动物及其制品为例，介绍其价值评估标准和方法。由于在司法实务中，走私象牙及其制品、犀牛角的案件频发，且国家林业局（现为国家林业和草原局）专门颁布针对象牙和犀牛角价值核准的部门规范性文件，本文也将对象牙及其制品和犀牛角的价值核定进行专门论述。

（一）野生动物及制品价值核算的一般原则

我国陆生野生动物及其制品价值评估的法律依据为《野生动物及其制品价值评估方法》（中华人民共和国国家林业局令第４６号），野生动物整体和野生动物制品价值核算的一般原则为：野生动物整体的价值，按照《陆生野生动物基准价值标准目录》所列该种野生动物的基准价值乘以相应的倍数核算；野生动物制品的价值，根据实际情况予以核算，但不能超过该种野生动物的整体价值；野生动物及其制品有实际交易价格的，且实际交易价格高于按照本方法评估的价值的，按照实际交易价格执行。具体核算标准和方法如下：

（二）象牙及其制品、犀牛角的价值认定

在走私象牙及其制品刑事案件中，象牙及其制品的价值标准为：一根未加工象牙的价值为２５万元；由整根象雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为２５万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为２５万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为４１６６７元／千克。按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。［８］在走私犀牛角刑事案件中，犀牛角的价值认定标准为：每千克犀牛角的价值为２５万元，实际交易价高于上述价值的按实际交易价执行。［９］

根据这一标准，前述上海海关缉私部门查获的走私象牙制品案中，若能够确定这４件象牙制品是由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，则应将其视为一根象牙，其价值为２５万元，那么行为人将被处以５年以上１０年以下有期徒刑，并处罚金；若无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，则按重量核定其价值≈４１６６７元／千克ｘ３．９千克≈１６．２５万元，则行为人属于情节较轻，将被处以５年以下有期徒刑，并处罚金。若走私行为人实际销售象牙制品的价格高于上述核定价值，则按实际销售价格执行。

五、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的主观罪过

走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的主观罪过形式为故意，即行为人明知自己的行为违反海关法律法规和国家野生动物及其制品管理规定，仍逃避海关监管，希望或者放任危害结果发生，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品进出国（边）境。“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。

（一）走私犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定

司法实践中，被告人是否具有走私珍贵动物、珍贵动物制品罪主观故意的明知，是一大认定难点。被告人对明知的供认与否属于被告人供述和辩解，带有很强的主观性，因此，需要通过客观化的行为来推断被告人的主观心理状态。司法解释概括出一些类型化的客观行为，据以认定行为人具有主观上的明知［１０］：

１．逃避海关监管。逃避海关监管是走私行为的根本特征，在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪中，表现为未履行如实申报义务、夹藏夹带行为等。例如行为人在进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品藏匿、携带珍贵动物、珍贵动物制品，不向海关部门申报，则可认定其意图逃避海关监管，具有主观上的明知。

２．使用特制的设备或者运输工具。使用特制的装置或特制的运输工具运输珍贵动物、珍贵动物制品，足以认定行为人具有主观上的故意。

３．在非设关地点交易。即未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖珍贵动物、珍贵动物制品的，表明行为人追求以绕关的方式走私进出境，具有主观上的故意。

４．曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的。曾因走私珍贵动物、珍贵动物制品受到刑事或行政处罚再次走私的，足以认定行为人具有主观上的明知。

（二）认识错误

１．法律认识错误

在走私珍贵动物、珍贵动物制品案中，行为人对罪名和刑罚以及是否构成犯罪发生误解。即行为人认识到自己的行为构成犯罪，但对适用罪名和刑罚轻重有不正确的认识，或者认为自己的行为不构成犯罪。通常情况下，按照“不知法者不免其罪”的原理，行为人这种认识错误的情形不影响其犯罪的性质和危害程度，根据实际构成的罪名定罪量刑即可，但在行为人无违法性认识可能性的情况下，也可能会按无罪处理。

２．事实认识错误

１）行为人对走私珍贵动物、珍贵动物制品的种类、数量发生认识错误。例如行为人误以为走私了１００千克穿山甲鳞片，实际上是１００千克象牙，或者行为人以为走私了１００千克穿山甲鳞片，而实际上走私了８０千克，由于都是同一犯罪构成内的错误，都属走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的故意范围，按实际查获的对象和数量定罪量刑即可。

２）行为人对其走私的具体对象发生认识错误。若行为人以为自己走私的是普通货物物品，而实际上是象牙制品，该如何确定行为人触犯的罪名呢？根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发＜办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见＞的通知》（法［２００２］１３９号）第６条的规定，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。即此种情形下，按照实际走私的象牙制品认定行为人构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，确受蒙骗发生认识错误的可减轻处罚。

六、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的证据采信

（一）物种鉴定

在司法实践中，部分走私珍贵动物制品案件由委托的没有鉴定资质的专业研究机构确定物种，对该种证据如何认定，认识不一致。一种观点认为，对于珍贵动物物种，既可以委托有资质的鉴定机构进行鉴定，也可以委托司法机关认可的其他专业研究机构进行确定，两种证据都有证据能力。另一种观点认为，在有相应资质鉴定机构的情况下，物种确定问题只能委托有资质鉴定机构鉴定，委托其他专业研究机构确定后获得的证据没有证据能力。我们认为，根据刑诉法司法解释的规定，鉴定意见应当由具有法定资质的鉴定机构和鉴定人作出，否则不得作为定案依据。

（二）境外证据

走私珍贵动物、珍贵动物制品案件中存在一些境外证据，是否具有证据能力，应当看其是否符合法定取证程序。符合法定取证程序真实性具有保证的境外证据材料可以作为证据使用。境外取证可以分为以下两种情况：第一种，证据所在地与中国有刑事司法协助条约的，应按照双方刑事司法协助条约的要求和程序完成取证。第二种，证据所在地与中国没有刑事司法协助条约的，应遵循一般的境外取证规则，即证据应当经过所在国公证机关证明，所在国中央外交主观机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使领馆认证。